As similitudes entre a decisão do Tribunal suíço de arquivamento do processo e o atual processo de extradição de Alex Saab – Geraldo da Cruz Almeida

17/08/2021 11:09 - Modificado em 17/08/2021 11:14
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Na recente audiência perante o Tribunal Constitucional – a última em que será decidido o destino de Alex SAAB – a defesa, dentro do pouco tempo que dispunha, reiterou, de forma veemente, que estão preenchidos requisitos negativos que inviabilizam a extradição de Alex SAAB para os Estados Unidos da América.

O regime cabo-verdiano de extradição, consubstanciado tanto na Constituição da República como na Lei da Cooperação Judiciária Internacional – Lei nº. 6/VIII/2011, de 29 de Agosto – enumera no seu artº 6º um conjunto de situações que denomina requisitos gerais negativos de cooperação internacional, requisitos esses que, uma vez verificados, inviabilizam a extradição de uma pessoa no quadro da cooperação judiciária internacional.

Decorre do referido  artigo 6º que se o processo não satisfizer ou não respeitar as exigências dos instrumentos internacionais em matéria de direitos humanos ratificados ou constantes do ordenamento jurídico de Cabo Verde; se houver, fundadas razões para presumir que a cooperação é solicitada com o fim de perseguir ou punir uma pessoa em virtude da sua raça, religião, sexo, nacionalidade, língua, das suas convicções políticas ou ideológicas ou da sua pertença a um grupo social determinado; se existir risco de agravamento da situação processual de uma pessoa por qualquer das razões anteriormente indicadas; se a extradição puder conduzir a julgamento por um tribunal de exceção ou respeitar a execução de sentença proferida por um tribunal dessa natureza; se o facto a que respeita o pedido de extradição for punível com pena de morte ou outra de que possa resultar lesão irreversível da integridade da pessoa; se o facto que determina a extradição respeitar a infração a que corresponda pena de prisão ou medida de segurança com carácter perpétuo ou de duração indefinida; e ainda sempre que, fundadamente, se possa presumir que a pessoa pode vir a ser sujeita a tortura, tratamento desumano, degradante ou cruel a extradição será recusada.

Note-se que a Lei da Cooperação Judiciária Internacional aponta esses requisitos como requisitos gerais negativos, deixando antever a existência de requisitos específicos negativos, cuja verificação, inviabilizam igualmente a extradição de uma pessoa.

Ora, um desses requisitos específicos negativos a que se reporta a própria Lei da Cooperação Judiciária Internacional é precisamente a inexistência da dupla incriminação.

A LCJI atende ao requisito da dupla incriminação em dois momentos: no artigo 31º nº. 2 quando refere que “ só é admissível a entrega da pessoa reclamada no caso de crime, ainda que tentado, punível pela lei cabo-verdiana e pela lei do Estado requerente com pena ou medida privativa da liberdade de duração máxima não inferior a um ano” e ainda expressamente no artigo 125º, cujo título é precisamente dupla incriminação e que reza nos termos seguintes: “a infração que motiva o pedido de cooperação deve ser punível pela lei do Estado que o formula e pela do Estado a quem o pedido é formulado”.

Assinale-se que estas normas da LCJ são normas interpretativas da Constituição. Com efeito, a dupla incriminação ressalta do princípio da legalidade penal que tem assento no artº. 34º nº. 4 da Constituição da República. Daí a sua relevância constitucional, a qual, em caso de violação, determina a intervenção do Tribunal Constitucional.

Na recente audiência ocorrida perante o Tribunal Constitucional a defesa de Alex SAAB reiterou este ponto, alertando que, salvo o devido respeito, nem o Ministério Público, nem o Tribunal da Relação do Barlavento, nem tão pouco o Supremo Tribunal de Justiça deram adequado tratamento ao requisito negativo da dupla incriminação.   

Sobre este ponto o STJ limita-se a dizer o seguinte: “os factos constitutivos do crime de lavagem de capitais e organização criminosa são igualmente previstos na lei cabo-verdiana como crimes puníveis com a pena de prisão de 4 a 12 anos, ao abrigo do artº. 39º da Lei nº. 38/VII/2009, de 27 de abril, o primeiro crime, e, de 2 a 6 anos de prisão, nos termos do artº. 291º do Código Penal, os demais”.

Esta avaliação em abstrato e a partir do nomem iuris é rejeitada por toda a doutrina e toda a jurisprudência que se tem ocupado deste assunto.  Note-se, aliás, que os próprios tribunais americanos rejeitam este ponto de vista.

O ponto de partida na aplicação do princípio da dupla incriminação não são nem as normas, nem juízos de valor, nem qualificações jurídicas. Esse ponto de partida é a coleção dos factos apontados na acusação ou na sentença. Tratar-se-á de factos concretos, condutas delativas praticadas pelo agente.

Inventariados esses factos que, segundo a acusação, determinaram a incriminação do extraditando no país que requereu a extradição devem os mesmos factos ser submetidos à avaliação perante o Estado do foro, determinando-se se os pressupostos da imputação objetiva e subjetiva se confirmam à luz do sistema jurídico da lex fori.  Ou seja, a dupla incriminação exige uma operação de transposição:  o tribunal requerido deve transpor aqueles factos para o sistema jurídico do foro e questionar se os mesmos factos – caso tivessem sido praticados perante a ordem jurídica cabo-verdiana – preencheriam ou não algum tipo penal, no caso, o crime de lavagem de capitais.

Ora, o STJ não fez a transposição, não avaliou os factos de que Alex Saab vem acusado perante a ordem jurídica cabo-verdiana e, como tal deu por verificado o requisito da dupla incriminação numa situação em que tal requisito inexiste.

De acordo com o artº. 39º da Lei de Lavagem de Capitais “quem converter ou transferir vantagens do crime, ou auxiliar ou facilitar alguma dessas operações, com o fim de dissimular a sua origem ilícita ou pôr obstáculos à sua confiscação, ou, ainda, ajudar qualquer pessoa envolvida na prática da infração principal a furtar-se às consequências jurídicas dos seus atos, será punido com pena de prisão de quatro a doze anos”.

Assim, de acordo com a norma acabada de transcrever, essencial no crime de lavagem de capitais é a origem ilícita das vantagens de um crime. Por isso, no sistema jurídico cabo-verdiano o crime de lavagem de capitais pressupõe a existência de pelo menos dois crimes: um crime antecedente e um crime ou crimes subsequentes.

O crime antecedente é aquele que viabiliza a entrada de capitais ilicitamente obtidos na esfera jurídica do criminoso; o crime ou crimes subsequentes são todos aqueles que visam ocultar, converter, transferir vantagens do crime, auxiliar ou facilitar algumas dessas operações com o fim de dissimular a sua origem ilícita ou por obstáculos à sua confiscação (artº. 24º da Lei de Lavagem de Capitais).

Portanto, para se saber se estamos perante uma situação de dupla incriminação, de modo a viabilizar a extradição, o STJ deveria averiguar se os factos de que o recorrente é acusado constituem crime perante a ordem jurídica cabo-verdiana.

De acordo com a própria acusação deduzida pelos acusadores públicos dos EUA, Alex Saab obteve os fundos pressupostamente lavados nos EUA através de um contrato celebrado com o Governo da Venezuela. Portanto, esses factos ocorreram na Venezuela. Assim sendo, não é possível averiguar a existência de um crime antecedente sem recorrermos às regras de aplicação da lei penal no espaço.

Na verdade, sempre que nos encontramos perante duas ou mais ordens jurídicas que reclamam a relevância (ou a não relevância) criminal dos mesmos factos temos um conflito de leis penais no espaço. No caso, os factos que pretensamente constituem crime antecedente ocorreram na Venezuela. Todavia, os EUA, por força da Lei sobre a Prática de Corrupção no Exterior consideram que aqueles factos são igualmente relevantes perante os Tribunais americanos.

Temos, portanto, um conflito de leis penais no espaço, conflito esse que tem que ser dirimido por recurso às regras de conflito vigentes na ordem jurídica cabo-verdiana.

Como temos referido, as normas de conflito de leis penais no espaço carregam uma dimensão axiológica e valorativa de tal ordem que o cumprimento ou o não cumprimento do comando nelas previsto pode determinar a punição (ou a não punição) do arguido ou a extradição ou a não extradição de uma pessoa requerida, consoante a lei declarada competente. Basta tomar em consideração que, se for atribuída a competência a uma ordem jurídica que caracteriza o facto como crime, quando essa competência deveria ter sido atribuída a outra ordem jurídica, cujas normas não caracteriza o facto como crime, o resultado final é a punição de um inocente, unicamente em razão do não cumprimento das regras que disciplinam os conflitos de leis em matéria da aplicação da lei penal no espaço.

As leis penais cabo-verdianas regem-se, no domínio da aplicação no espaço, pelo principio da territorialidade. Tendo os factos praticados por Alex Saab, que pretensamente integram o crime antecedente de lavagem de capitais, ocorrido na Venezuela, à lei venezuelana compete decidir sobre a sua relevância criminal, de acordo com o Direito de Conflitos cabo-verdiano.

Esta competência é recusada à lei dos EUA porque esta não recebe titulo de competência de acordo com o direito de conflitos cabo-verdiano. Portanto, é indiferente para a ordem jurídica cabo-verdiana a competência que a lei americana atribui a si mesma para avaliar da relevância criminal desses mesmos factos.

A similitude desta posição com a decisão do Tribunal Suíço que determinou o arquivamento das investigações contra Alex Saab deixou-nos altamente confortáveis quanto à bondade científica da mesma.

Após 3 anos de investigação o Persecutor Público de Geneva mandou arquivar as investigações contra Alex Saab que se fundavam nas mesmas razões que determinam agora a sua extradição. Recorrendo às regras de aplicação da lei penal no espaço, concluiu que “não existe neste estado nenhum elemento adicional que permita continuar com a investigação de branqueamento de capitais para que o Ministério Público proceda ao arquivamento deste processo penal”. Por isso, determinou o arquivamento do processo e ordenou a indemnização do Sr. Saab pelos prejuízos causados.

As leis definem as regras do jogo, no quadro do contrato social. Não podemos ignorá-las de acordo com as nossas conveniências, em cada momento.

O respeito das regras do jogo, previamente estabelecidas, garante a coesão dos membros de uma comunidade e contribui para a paz social.

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